Une négligence peut-elle être une faute détachable des fonctions ?

Philippe SCHULTZ

Maître de conférences à l’UHA

Membre du CERDACC

 

 

Le fait pour les membres d’un comité de surveillance de laisser le président d’une société par actions simplifiée inscrire en compte courant d’associé une indemnité à verser à un dirigeant révoqué constitue-t-il une négligence caractérisant une faute séparable de leurs fonctions engageant leur responsabilité envers ce créancier ?

La liberté d’expression que s’octroie une Cour d’appel pour répondre à cette question est censurée par la Cour de cassation.

Mots clés : faute détachables des fonctions – négligence – sociétépar actions simplifiée – président – comité de surveillance – défaut de surveillance.

Pour se repérer

Les statuts d’une société par actions simplifiée mettent en place un comité de surveillance chargé de conseiller et surveiller le président qui dirige la personne morale.

En février 2008, le président est révoqué de ses fonctions : il obtient une indemnité de 160 000 euros payable sur douze mois au moyen d’un « protocole transactionnel » homologué judiciairement.

En mai 2008, le nouveau président informe l’ancien que, pour mettre en œuvre un politique drastique de sauvegarde de la trésorerie, le solde de l’indemnité est placé en compte-courant d’associé.

Le 20 avril 2009, la société est mise en liquidation judiciaire : l’ancien président déclare sa créance au passif et assigne les membres du comité de surveillance en paiement de dommages-intérêts.

La Cour d’appel de Paris rejette sa demande par un arrêt du 23 mai 2013 notamment au motif que le plaignant se fonde sur une négligence des membres du comité notion laquelle s’accorde mal avec la notion de faute séparable des fonctions qui est nécessaire pour qu’un tiers puisse engager la responsabilité d’un organe social.

Le président révoqué forme alors un pourvoi contre cette décision qui aboutit à la cassation de l’arrêt d’appel pour manque de base légale au regard des articles L. 227-5 et L. 227-8 du Code de commerce.

Pour aller à l’essentiel

Ne donne pas de base légale au regard des articles L. 227-5 et L. 227-8 du Code de commerce la Cour d’appel qui pour refuser d’engager la responsabilité des membres d’un comité de surveillance d’une SAS relève que l'opération critiquée par le plaignant était « étrange dès lors que celui-ci n'était plus associé mais créancier » et retient que ce dernier « parle de faute de négligence » et que cette notion s'accorde mal avec celle de « faute détachable des fonctions »

En effet, ces motifs sont impropres à établir que, à la supposer démontrée, la faute imputée aux membres du comité de surveillance de la société ne revêtait pas les caractères d'une faute séparable de leurs fonctions.

Pour aller plus loin

Choisir la société par actions simplifiée (SAS ci-après), c’est choisir la liberté contractuelle. Bien qu’il s’agisse d’une société par actions, cette forme sociale se caractérise par une très grande souplesse dans la mesure où de nombreuses contraintes imposées aux autres sociétés par actions sont écartée lorsqu’il s’agit d’une SAS : il n’y pas de capital légal minimum (Ph. Schultz, Du capital de la SAS, LPA 16 mars 2009, p. 6), par principe, la présence d’un commissaire aux comptes n’est pas obligatoire, le nombre d’associés varie de un à l’infini, l’organisation de la société est largement prévue par les statuts. Ceux-ci déterminent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (C. com., art. L. 227-5) ainsi que les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés(C. com., art. L. 227-5, al. 1er). Seule la présence d’un président est obligatoire (C. com., art. L. 227-6)

C’est une question d’organisation de la société qui a généré l’action en responsabilité à l’origine de la décision rendue par la Cour de cassation le 4 novembre 2014 (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-20158 : inédit). En l’occurrence, aux côtés du président chargé de la direction de la société a été mis en place un « comité de surveillance ». Celui-ci, créé par voie statutaire, n’est pas le conseil de surveillance existant dans les autres sociétés par actions. En effet, si les règles applicables à la société anonyme s’appliquent aussi à la SAS, pourvu qu’elles soient compatibles avec les règles spécifiques à la SAS, celles qui sont spécifiques au directoire et au conseil de surveillance sont expressément exclues (C. com., art. L. 227-1, al. 3). Ceci étant rappelé, le rôle dévolu par les statuts de la SAS à ce comité de surveillance était original en qu’il comportait une mission de conseil du président. Un autre aspect – celui qui était précisément en cause – n’était pas fondamentalement distinct de celui qui est attribué par la loi à un conseil de surveillance : le contrôle du président. C’est une faute dans le contrôle du président qui est précisément retenue dans cette

L’ancien président avait obtenu une indemnité de révocation au moyen d’un protocole transactionnel homologué. Alors que cette indemnité devait lui être versée mensuellement pendant un an, le nouveau président afin de reconstituer la trésorerie de la société a inscrit d’office le solde en compte-courant d’associé : ce solde était ainsi gelé, contrairement à ce qui était convenu. La somme mentionnée au crédit du compte de l’associé ne constituait pas un apport fait par ce dernier à la société : elle constituait une créance de restitution pour le président. C’est sa qualité de créancier qui était ainsi en cause et non pas celle d’associé. Lorsque la société futplacée en liquidation judiciaire, le créancier n’avait d’autre choix que de déclarer sa créance, sans véritablement caresser l’espoir d’être remboursé par la personne morale.

La seule voie lui permettant alors d’être indemniséétait d’engager la responsabilité des personnes à l’origine de cette situation. Il aurait pu engager la responsabilité du nouveau président qui avait procédé à l’inscription en compte-courant d’associé : mais celui-ci étant une personne physique, il ne constituait pas la cible la plus solvable. C’est pourquoi, stratégiquement, l’ancien président s’est tourné vers les membres du comité de surveillance, c’est-à-dire diverses sociétés dont le crédit était vraisemblablement plus sérieux en cas de condamnation que celui offert par le nouveau président.

Les membres du comité de surveillance avaient bien commis une faute : elle consistait dans le fait d’avoir laissé faire le président en connaissance de cause alors qu’ils avaient le pouvoir de l’empêcher d’agir. C’est bien la faute qui a été caractérisée par le Cour de Paris en dépit des critiques de l’auteur du pourvoi.

Cette faute est-elle suffisante pour engager la responsabilité des membres du comité de surveillance ? Depuis 1998, la jurisprudence subordonne l’engagement de la responsabilité d’un dirigeant social envers un tiers à la preuve que celui-ci ait commis une faute séparable de ses fonctions (Cass. com., 27 janv. 1998 : Bull. civ. 1998, IV, n° 48. – Cass. com., 28 avr. 1998 : Bull. civ. 1998, IV, n° 139. – Cass. com., 20 octobre 1998 : Bull. civ., IV, n° 254).

Dans la mesure le plaignant « parlait d’une faute de négligence »au sujet de la faute imputée aux membres du comité de surveillance, la Cour d’appel en a conclu que cette notion « s’accordait mal » avec celle de faute détachable des fonctions pour rejeter la demande d’indemnisation.

La décision est censurée au double visa des articles L. 227-5 et L. 227-8 du Code de commerce car ces motifs sont impropres à établir que la faute imputée aux membres du comité de surveillance ne revêtait pas les caractères d’une faute séparable de leurs fonctions. La motivation sibylline du juge du droit est susceptible de diverses analyses. 

Dans une première approche, le sens de cette décision serait très surprenant. Dans la sixième branche du pourvoi qui a conduit à la censure, le plaignant prétendait précisément que la faute détachable des fonctions pouvait consister en une négligence. Et la censure de l’arrêt d’appel dans son intégralité semblerait lui donner raison.

Or la faute séparable des fonctions a toujours étédéfinie comme une faute intentionnelle d’une exceptionnelle gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales (Cass. com., 20 mai 2003, n° 99-17.092 : Bull. civ. 2003, IV, n° 84). Comme la faute détachable est nécessairement intentionnelle, on ne s’étonnera pas qu’elle soit incompatible avec une simple négligence. Celle-ci s’entend comme une « faute non-intentionnelle consistant à ne pas accomplir un acte qu’on aurait dû accomplir »(G. Cornu (Sous la dir.), Vocabulaire juridique Capitant, V° Négligence, PUF, Quadrige, 10e éd., 2014).

Si cette analyse était exacte, cette décision marquerait alors l’amorce d’une évolution de la notion de la faute séparable des fonctions vers la faute non intentionnelle. Cette libéralisation permettrait alors aux tiers d’engager plus largement la responsabilité de dirigeants sociaux. Cela constituerait un réel revirement qui conduirait à la responsabilisation des dirigeants sociaux. Peut-on y croire alors que l’arrêt n’est pas publié au Bulletin ?

Pareille analyse n’est pas justifiée. En effet, un mois plus tard la même chambre de la Cour de cassation a rappelé que la faute détachable nécessite une intention (Cass. com., 9 déc. 2014,  n° 13-26298 : inédit.).

C’est donc une seconde approche qui permet d’expliquer la censure. La Cour de cassation a surtout voulu censurer une formulation maladroite de la Cour d’appel, une facilité qu’elle octroyée et peut-être… une négligence. Pour rejeter l’action en responsabilité, la Cour d’appels’était simplement réfugiée derrière l’analyse du plaignant sans procéder elle-même à une qualification, sans retenir que lafaute reprochée aux membres du comité de surveillance constituait véritablement une négligence pour écarter la faute séparable des fonctions.

En l’occurrence, la faute en question était une faute d’omission : les sociétés poursuivies avaient laissé le président agir alors qu’elles avaient le pouvoir de l’empêcher d’agir. Cette omissionpourrait être une simple négligence telle qu’elle a été précédemment définie. Mais pour constituer une négligence, encore faut-il que cette omission soit non intentionnelle. Les omissions intentionnelles constituent des fautes détachables des fonctions permettant d’engager la responsabilité d’un dirigeant. Ainsi constitue une faute détachable des fonctions le fait de s’abstenir de payer des primes d’une assurance obligatoire et de ne pas avertir le salarié conducteur que le véhicule n’est plus assuré (Cass. com., 4 juill. 2006, n°  05-13930 : Bull. civ., IV, n° 166 ; Droit des sociétés, octobre 2006, n° 143, obs. H. Hovasse), d’omettre de constituer une provision comptablemalgré plusieurs réserves émises par le commissaire aux comptes (Cass. com., 10 févr. 2009, n° 07-20445 : Bull. civ., IV, n° 21) ou de ne pas mentionner un chantier dans une assurance obligatoire (Cass. com., 9 déc. 2014,  n° 13-26298 :préc.). Au contraire, une omission non intentionnelle, fût-elle une infraction pénale, n’est pas une faute détachable des fonctions (Cass. com., 4 janv. 2006 : Bull. civ., III, n° 7 ; Droit des sociétés, mars 2006, n° 40, obs. J. Monnet ; Petites Affiches, 2006, n° 78, p. 10, note J.-F. Barbiéri. – Adde : Ph. Schultz, Défaut de souscription d’une assurance obligatoire : une faute séparable des fonctions sociales ?, JAC n° 69)

Il reste alors à déterminer si l’omission des membres du comité de surveillance était ou non intentionnelle. Il apparaît d’ores et déjà que l’abstention n’était pas commise par inadvertance, mais que les membres du comité avaient pleinement l’inscription en compte réalisée par le président. L’abstention semblebien volontaire. Mais cette abstention volontaire est-elle suffisamment grave et incompatible avec l’exercice normal des fonctions pour caractériser la faute séparable ? C’est en cela que la Cour de cassation laisse entendre que cette faute n’est pas démontrée. Ce sont les questions auxquelles la Chambre de renvoi devra répondre.

 

Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014 (n° 13-20158).

 

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les statuts de la société par actions simplifiée EDML (la société) ont institué un « comité de surveillance » aux fins de conseil et de surveillance du président de la société, chargé de sa direction ; que M. X..., qui exerçait les fonctions de président, a été révoqué de celles-ci le 7 février 2008 ; que le même jour, ce dernier et la société ont signé un « protocole transactionnel », homologué par ordonnance du président du tribunal de grande instance ; que cet acte prévoyait qu'en contrepartie de sa renonciation à toute contestation de la décision de révocation, M. X... percevrait une indemnité de 160 000 euros dont le versement serait échelonné sur douze mois à compter de la date de son départ effectif ; qu'ont seules été réglées les échéances de mars et avril 2008, le nouveau président de la société ayant, le 2 mai 2008, informé M. X... de sa décision de « mettre en oeuvre une politique drastique de sauvegarde de la trésorerie » et de placer les sommes qui lui restaient dues en « compte courant d'associé » ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 20 avril 2009, M. X... a déclaré au passif le solde de sa créance ; que faisant valoir que les sociétés EPF Partners, initiative et Gimv NV, membres du comité de surveillance, avaient engagé leur responsabilité à son égard, il les a, ensuite, fait assigner en paiement de dommages-intérêts ; 

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande alors, selon le moyen, que M. X... a soutenu dans ses conclusions que les membres du comité de surveillance qui devaient répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de gestion et de direction de la société dans les termes de l'article L. 225-251 et suivants du code de commerce ; qu'en considérant que la responsabilité des membres du comité de surveillance était seulement recherchée pour avoir laissé le président de la société EDLM prendre une décision de gestion qui était de nature à caractériser une faute détachable de ses fonctions, la cour d'appel a manifestement dénaturé les termes clairs et précis des conclusions de M. X... qui leur reprochait également d'avoir commis une faute positive de gestion et de direction ; qu'ainsi, elle a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel n'a pas dénaturé les conclusions invoquées en retenant que la faute imputée aux membres du comité de surveillance n'était pas d'avoir inscrit la créance de M. X... en compte courant d'associé mais d'avoir laissé faire le président de la société tandis qu'ils avaient le pouvoir de l'empêcher d'agir et qu'ils ne pouvaient ignorer cette décision de gestion ; que le moyen n'est pas fondé ; 

Mais sur le moyen, pris en sa sixième branche, qui est recevable :

Vu les articles L. 227-5 et L. 227-8 du code de commerce ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir relevé que l'opération critiquée par M. X... était « étrange dès lors que celui-ci n'était plus associé mais créancier », retient que ce dernier « parle de faute de négligence » et que cette notion s'accorde mal avec celle de « faute détachable des fonctions » ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir qu'à la supposer démontrée, la faute imputée aux membres du comité de surveillance de la société ne revêtait pas les caractères d'une faute séparable de leurs fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les sociétés EPF Partners, Initiative & finance investissement et Gimv NV aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. X... la somme globale de 3 000 euros ; rejette leur demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze.

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