« Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger », Étude du Conseil d’État du 25 février 2016 

 

Melis ARAS

Doctorante en droit public, CERDACC

 

L’Assemblée générale du Conseil d’État vient d’adopter son étude relative au droit d’alerte en février 2016. Après avoir dressé le bilan des divers mécanismes de signalement et des dispositifs plutôt récents d’alerte professionnelle en droit français, le Conseil d’État préconise l’amélioration des dispositifs existants et la sécurisation du processus de l’alerte (signalement de l’alerte, traitement de l’alerte, protection du lanceur et de la personne visée par l’alerte) par l’adoption d’un socle commun cohérent en la matière.

Pour consulter l’étude : http://www.conseil-etat.fr/Media/CDE/Francais/Documents/Etudes-et-publications/etude-le-droit-d-alerte

Les sources du droit sont de plus en plus subordonnées à des flux d’informations (Valérie Lasserre, Le nouvel ordre juridique Le droit de la gouvernance, LexisNexis, Paris, 2015, p. 196). La gouvernance de l’information constitue l’antidote à la complexité causée par la profusion spatio-temporelle d’informations dans différents régimes juridiques (flux d’informations, bigdata, données publiques, données à caractère personnel, etc.). Il s’avère être nécessaire de mettre en œuvre des dispositifs de gouvernance dès la production de l’information, et jusqu’à sa diffusion, car l’information n’est plus le produit de ceux qui détiennent le pouvoir, mais de toute personne (public profane, expert, citoyen ordinaire, citoyen conscient, employeur, employé, internaute, activiste, ONG, etc.).

Le regard du droit envers les nouvelles sources de l’information est beaucoup plus critique lorsque l’information a le caractère d’une alerte, d’un signalement, d’un avertissement, pouvant influencer profondément l’opinion publique, voire même l’ordre public. Dans les sociétés démocratiques, où la transparence de la vie publique constitue la règle générale, et dans lesquelles la captation d’informations par le pouvoir n’est pas permise, un « contrôle » a minima de l’information « dévoilée », la vérification de sa véracité, s’impose pourtant pour la validation du caractère objectif de l’alerte et sa loyauté au profit de l’intérêt général (« alerte fondée »). La présence de plusieurs dispositions législatives démontre d’ailleurs l’importance portée à la validation de la véracité de l’alerte et à la sécurisation de la circulation de l’information (la loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption ; la loi du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité du médicament et des produits de santé ; la loi du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte ; la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie politique ; la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière ; la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement). Cela étant, la diversité des mécanismes du signalement et de la diffusion de l’information rend difficile une application cohérente du droit d’alerte, ainsi qu’une protection efficace des parties directement concernées par l’exercice de ce droit, à savoir les lanceurs d’alerte et les personnes visées par le contenu de l’alerte.

C’est ainsi que compte tenu du rôle de l’information dans le fonctionnement du système juridique, et de la variété des dispositions législatives existantes, le Premier ministre a demandé au Conseil d’État, par une lettre de mission envoyée le 17 juillet 2015, de faire un bilan critique sur la notion d’alerte, son utilité, ses limites... Après être revenu sur l’état des lieux du droit appliqué aux lanceurs d’alerte, ainsi que les grandes lignes des propositions du Conseil d’État exposées dans ladite étude (I), il sera opportun de mettre l’accent sur certains détails ayant toutefois de grands effets sur l’exercice du droit d’alerte (II).

I/ Le processus du droit d’alerte : « signaler, traiter, protéger »

L’étude du Conseil d’État commence par livrer une définition dulanceur d’alerte : le lanceur d’alerte est celui qui « signale, de bonne foi, librement et dans l’intérêt général, de l’intérieur d’une organisation ou de l’extérieur, des manquements graves à la loi ou des risques graves menaçant des intérêts publics ou privés, dont il n’est pas l’auteur » (Conseil d’État, « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger », Étude adoptée le 25 février 2016 par l’assemblée générale plénière du Conseil d’Etat, La Documentation française, 2016, p. 11). Il n’est donc ni un dissident, ni un partisan de la désobéissance civile, ni un délateur, un sycophante, ou ni un calomniateur. On comprend ainsi, par cette définition, que les lanceurs d’alerte ont un rôle indéniable, ce qui avait déjà été dit : « […] ayant acquis droit de cité dans notre vie publique, on ne pourra plus l'en déloger, ni amoindrir son rôle. Au contraire, les garanties dont il dispose, tout comme son champ d'action, devront à l'avenir être précisées et consolidées » (Jean-Marc Sauvé, « La prévention des conflits d’intérêts et l’alerte éthique », in Dossier : Les lanceurs d’alerte en droit public, AJDA, 2014, n° 39, p. 2249). En dépit de leur rôle indispensable à la vie publique, le droit ne s’intéresse que très tardivement aux lanceurs d’alerte.

En effet, les lanceurs d’alerte étaient déjà protégés de longue date par les règles jurisprudentielles préservant la liberté d’expression des salariés et des agents publics. L’article 40 du code de procédure pénale impose, depuis la loi du 31 décembre 1957 instituant un code de procédure pénale, aux agents publics, en tant que dépositaire de l’intérêt général, de signaler les crimes et délits dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions. De même, la loi du 23 décembre 1982 relative aux comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) consacre un droit d’alerte et de retrait pour les travailleurs et le représentant du personnel au sein du CHSCT afin de prévenir la survenance d’accidents du travail. Cela étant, la notion de « lanceur d’alerte », d’origine juridique et culturelle nord-américaine (whisthleblowing), n’est mentionnée que tardivement en tant que telle comme un nouveau concept juridique en droit français, en dépit d’une certaine reconnaissance de leur rôle crucial dans les sociétés modernes (Chateauraynaud et Torny, Les sombres précurseurs : une sociologie pragmatique de l'alerte et du risque, Édition de l’EHESS, 1999). La première loi dédiée ne date que de 2007 (la loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption). Par la suite, on constate l’adoption de différentes lois sectorielles protégeant les lanceurs d’alerte dénonçant des atteintes à la sécurité des médicaments (2011), des atteintes à la santé publique et à l’environnement (2013), des conflits d’intérêt (2013), des délits et crimes (2013) ou encore des atteintes à la vie privée commises par des agences de renseignement (2015)… Le Conseil d’État fait également référence aux évolutions des règles européennes et internationales. Notamment, les directives européennes en matière de lutte contre les discriminations, visant à protéger celui qui les signale, ont contribué au développement d’une culture juridique attentive au statut des lanceurs d’alerte en droit français (la directive du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ; la directive 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique ; la directive du 27 novembre 2000 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; la directive du 23 septembre 2002 modifiant la directive 7du 9 février 1976 ; la directive du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ; la directive du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes).

En dépit de cette richesse textuelle, ainsi que de la précision de leur rôle dans le système juridique, notamment par le truchement de la loi du 16 avril 2013 relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte, la reconnaissance de l’information diffusée par ces derniers demeure encore problématique pour garantir une protection efficace au lanceur d’alerte, pour le qualifier de « dénonciateur légal ». En ce sens, l’information divulguée par le lanceur d’alerte se distingue de celle qui est divulguée par l’expert. (Marie-Béatrice Lahorgue, « Experts et lanceurs d’alerte sanitaire et environnementale », L’expert au banc des accusés, Actes du colloque organisé par le Cerdacc le 20 mai 2014, Droit de l’environnement, Hors-série, Décembre 2014, p. 39). La reconnaissance du statut juridique du lanceur d’alerte nécessite d’abord l’appréciation de l’information qu’il rend publique. La nécessité de l’appréciation de l’alerte résulte des aspects relatifs, d’une part, à la raison de l’alerte (motivation de la personne), comme la désobéissance (Danièle Lochak, « L’alerte éthique, entre dénonciation et désobéissance », AJDA 2014 p. 2236), et d’autre part, à la façon de procéder à l’alerte : ce n’est pas le fait de divulguer publiquement les informations (leaking- fuiteur), mais de porter à la connaissance du public une alerte portant sur l’intérêt public (whistleblowing- lanceur d’alerte), qui bénéficierait potentiellement d’une protection juridique (Public Interest Disclosure Act de 1998). Le Conseil d’État reprend, en considération des dispositifs d’alerte existants en droit comparé (voir l’annexe 5 de l’étude), tous ces aspects portant sur la relativité de l’alerte en vue de contribuer à son encadrement juridique et d’assurer une protection efficace du lanceur d’alerte.

Le lanceur d’alerte a non seulement un « devoir moral » de dévoiler ou dénoncer des faits, dès lors que la méconnaissance de ces faits risque de violer un cadre légal ou réglementaire et de nuire à l’intérêt général, mais aussi, une « obligation morale » de diffuser de bonne foi cette alerte : « l’information qu’elle rend publique ou diffuse doit s’abstenir de toute imputation diffamatoire ou injurieuse » (art. 1er de la loi du 16 avril 2013). L’alerte doit donc revêtir un double caractère : éthique et loyal. La confrontation de l’alerte aux secrets protégés par la loi peut entraîner des procédures en diffamation en cas d’absence de bonne foi. La protection juridique du lanceur d’alerte ne peut qu’être assurée à condition que cette obligation morale (bonne foi) soit respectée.

Cela étant, les mécanismes de protection du lanceur d’alerte existants ne permettent pas de garantir une protection en amont. Autrement dit, la protection des lanceurs d’alerte repose essentiellement sur l’intervention d’un juge, c’est-à-dire dans le cadre d’un litige, et son étendue varie d’une loi à l’autre, ce qui pose également un problème pour la sécurité juridique du régime des lanceurs d’alerte. La protection juridique du lanceur d’alerte est pourtant nécessaire en amont pour prévenir les éventuelles représailles. En effet, c’est cette forme de protection qui peut inciter le futur lanceur d’alerte à diffuser l’information, à oser dévoiler la vérité au nom de l’intérêt général : « [L’alerte éthique] est le courage de la vérité chez celui qui parle et prend le risque de dire, en dépit de tout, toute la vérité qu’il pense, mais c’est aussi le courage de l’interlocuteur qui accepte de recevoir comme vraie la vérité blessante qu’il entend » (Michel Foucault, Le courage de la vérité. Le gouvernement de soi et des autres II, Cours au Collège de France, Gallimard-Seuil, 2009 ; cité par Henri Oberdorff dans l’annexe 6 de l’étude du Conseil d’État : « Contribution du professeur Henri Oberdorff sur la notion d’alerte éthique », p. 112). Ainsi, afin de protéger les lanceurs d’alerte contre les mesures de représailles, le Conseil d’État propose de reconnaître leur nullité dès lors que l’alerte est fondée, ainsi que d’élargir la compétence du défenseur des droits à la protection des lanceurs d’alertes.

La nécessité de la protection juridique peut également s’expliquer par l’absence de protection de l’anonymat du lanceur. « […] en règle générale le lanceur d’alerte ne bénéficie pas de l’anonymat. Lancer une alerte c’est prendre un risque et s’exposer. Mais là aussi, aux États-Unis, il existe des régimes assurant l’anonymat du lanceur d'alerte, […] la CNIL a strictement encadré ces procédures anonymes, pour éviter que le lanceur d’alerte ne devienne au mieux un témoin anonyme et au pire un délateur ou un calomniateur (CNIL, délib. n° 2005-110 du 26 mai 2005 relative à la demande d'autorisation de Mc Donald’s France pour la mise en œuvre d'un dispositif d'intégrité professionnelle) » (Serge Slama, « Le lanceur d’alerte, une nouvelle figure du droit public ? », AJDA 2014, p. 2229).

La légalité de l’alerte s’impose aussi dans les modalités à suivre pour le signalement de l’alerte. Le Conseil d’État se réfère à cet égard à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), centrée sur une approche graduelle du signalement : « […] eu égard à l’obligation de discrétion professionnelle des fonctionnaires, il importe que le signalement de tels actes ait lieu d’abord auprès du supérieur hiérarchique, ou d’une autre autorité, ou d’une instance compétente, et que la divulgation au public, de bonne foi et dans un but d’intérêt général, ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, « en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement » (CEDH, 12 février 2008, Guja c./ Moldova, n° 14277/04) ». En effet, cette approche graduelle fait intervenir certains critères permettant de qualifier l’alerte de « fondée » : « existence de moyens de signalement autres que la divulgation publique ; intérêt public à préserver ; présomption d’authenticité des informations divulguées ; proportionnalité du préjudice causé à l’employeur ; bonne foi de la personne ayant effectué le signalement ; proportionnalité de la sanction » (Conseil d’État, « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger », op.cit., p. 126).

Même si on constate certains critères d’appréciation de l’alerte dans le secteur public (Laure Ragimbeau, « La liberté d’expression des agents publics : l’exemple du lanceur d’alerte », RFDA 2015, p. 975), un régime cohérent reste plus problématique à envisager dans le secteur privé au regard notamment de la taille des entreprises : si certaines grandes entreprises sont dotées de dispositifs d’alerte professionnelle, notamment sous la pression de législations étrangères à portée extraterritoriale, « […], tel n’est pas le cas dans les petites et moyennes entreprises, qui apparaissent insuffisamment outillées et pour lesquelles, dans un contexte de grandes difficultés économiques, ce n’est pas une priorité » (Conseil d’État, « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger », op.cit., pp. 42-44).

En outre, cette distinction entre le secteur public et privé en appelle encore une autre, celle de l’alerte professionnelle de l’alerte éthique. C’est seulement la loi du 16 avril 2013 qui prévoit le signalement de l’alerte, en matière de santé et d’environnement, par « toute personne physique ou morale », ce qui inclut aussi des personnes non professionnelles, extérieures aux organisations à l’origine des risques en cause. Le Conseil d’État souligne à cet égard l’opportunité de la prise en compte de l’ensemble des lanceurs d’alerte (internes et externes), dans d’autres dispositions existantes, comme par exemple pour les alertes relatives aux corruptions fiscales ou aux conflits d’intérêts...

La présence de régimes distincts entre les secteurs public et privé, et la différenciation dans le degré d’application de ces régimes, entraîne une autre question : les règles communes applicables au traitement de l’alerte. Le traitement de l’alerte se compose en deux étapes : le traitement du signalement et le traitement de l’alerte fondée. Le Conseil d’État précise que le traitement des alertes fondées constitue aujourd’hui une dimension presque ignorée par les dispositions existantes relatives aux lanceurs d’alerte. La protection des lanceurs d’alerte nécessite aussi la sécurisation des modalités du signalement par la mise en œuvre d’une instance de « recours » visible, accessible et fiable pour toute personne, y compris les lanceurs d’alerte et le public (pour la crédibilité des mécanismes juridiques). Le traitement des alertes signalées exige une certaine capacité de spécialisation permettant d’apprécier l’alerte fondée. À ce sujet, le Conseil d’État estime non opportune la création d’une nouvelle autorité administrative en la matière, mais propose à la place, la création d’un portail numérique de l’alerte sous l’autorité de la Commission nationale de la déontologie et des alertes en matière de santé publique et de l’environnement, prévue par le deuxième titre de la loi du 16 avril 2013.

En somme, le bilan critique du Conseil d’État met en lumière les facettes d’un droit qui est en pleine formation. Ses propositions constituent en ce sens une contribution essentielle à la construction d’un socle commun du droit d’alerte. Cependant, encore faut-il pouvoir et savoir exercer ce droit, car le lanceur d’alerte est celui qui porte à la connaissance du public l’information que ce dernier a le « droit de savoir » dans une société démocratique et transparente. Le lanceur d’alerte est celui qui transfère l’information de l’ombre du secret au champ du savoir au nom de l’intérêt général. Et ce n’est pas une tâche facile…

II/ Pouvoir et savoir alerter

Alerter n’est pas une obligation. Le Conseil d’État le précise : « Conserver à l’alerte son caractère de faculté et non d’obligation, à la différence de ce qui est d’ores et déjà prévu par la loi pour des dispositifs de signalement spécifiques […] » (Proposition n° 7). Le signalement d’une alerte est un acte facultatif. Cela étant, le bon fonctionnement de la démocratie nécessite d’alerter sur les dysfonctionnements majeurs de la vie publique. Ainsi, alerter est une faculté attendue de toute personne : « L’alerte éthique ne peut pas reposer seulement sur de nouveaux héros de la démocratie qui acceptent de prendre tous les risques pour dire la vérité sur des dysfonctionnements majeurs. Elle doit pouvoir compter sur des citoyens ordinaires comme autant de vigies vertueuses pour contribuer au bon fonctionnement des pouvoirs publics ou des entreprises » (Annexe 6 de l’étude : « Contribution du professeur Henri Oberdorff sur la notion d’alerte éthique », p. 116).

La faculté d’alerter nécessite l’association de plusieurs critères : « Il importe donc d’établir si la personne concernée, en procédant à la divulgation, a agi de bonne foi et avec la conviction que l’information est authentique, si la divulgation servait l’intérêt général et si l’auteur disposait ou non de moyens plus discrets pour dénoncer les agissements en question » (CEDH, 12 février 2008, Gujac/Moldavie, n° 142277/04, § 77). On le constate dans la définition du lanceur d’alerte, donnée dès l’introduction de ladite étude. Le lanceur d’alerte est défini comme le « lanceur d’alerte éthique ».

La qualification d’« alerte éthique » rejette d’emblée toutes autres alertes qui ne comportent pas de caractère éthique. La faculté d’alerter oblige à distinguer une alerte éthique d’une alerte quelconque. La loi du 16 avril 2013 définit seulement les critères d’appréciation d’une alerte concourant à son bien-fondé. L’étude du Conseil d’État recommande que la loi définisse le lanceur d’alerte et précise les principes régissant l’alerte éthique (facultatif et gratuité). Cela étant, la définition de la notion d’alerte éthique est absente, on ne peut que la saisir implicitement dans la définition recommandée du lanceur d’alerte : « Il faut d’abord que la loi donne une définition du lanceur d’alerte, en précisant que l’alerte éthique, quel que soit son objet, est lancée par une personne qui, confrontée à un risque grave, notamment pour la santé ou l’environnement, ou à des manquements graves à des lois ou règlements, décide librement et en conscience d’y procéder. Cette personne agit dans l’intérêt général, elle ne recherche pas son intérêt ni ne cherche à nuire à autrui » (Conseil d’État, « Le droit d’alerte : signaler, traiter, protéger », op.cit., p. 55).

La qualification juridique de la notion d’alerte éthique est donc nécessaire. Cette qualification juridique, par une définition de l’alerte éthique, servirait certes à la faculté d’alerter des futurs lanceurs (que signaler, à partir de quand signaler, à partir de quand une information (voilée) devient une valeur à dévoiler, pourquoi signaler etc. ?), mais surtout à la reconnaissance d’un droit d’alerte, à sa fondamentalisation. La qualification juridique objective de l’alerte éthique est nécessaire pour la reconnaissance des intérêts protégés par l’alerte. Cette reconnaissance permettrait dès lors de concilier les intérêts protégés par l’exercice du droit d’alerte avec d’autres intérêts, en l’occurrence, les dispositions relatives à la protection des lanceurs d’alerte avec les obligations de secret et de discrétion professionnels. Dans le cas contraire, on aboutirait à la confrontation du droit d’alerte aux autres droits, qui se caractérise par un « rapport de force » qui se conclut rarement par la conciliation des intérêts. En ce sens, la notion d’alerte, son contenu, demeure déterminant dans l’exercice du droit d’alerte, dans la reconnaissance d’un droit d’alerte en tant que tel. En outre, une procédure accessible nécessite d’abord une définition claire et intelligible des notions utiles à ses destinataires. Pour encadrer les limites du droit d’alerte, il faut d’abord le rendre intelligible pour ses destinataires par sa définition et par la définition de ses notions-clé.

La faculté d’alerter nécessite aussi de disposer de la capacité à distinguer l’intérêt individuel de l’intérêt général. La recherche de l’intérêt général met à l’écart les intérêts individuels, le Conseil d’État l’a déjà indiqué : « […] le débat sur l’intérêt général n’est pas seulement l’affaire des pouvoirs publics. Il concerne, en réalité, chaque citoyen. La recherche de l’intérêt général public implique, en effet, la capacité pour chacun de prendre de la distance avec ses propres intérêts » (Conseil d’État, Rapport public de 1999, L’intérêt général, EDCE n° 50, 1999). La faculté d’alerter exige également des prérequis, à l’instar de la connaissance et de la conscience du sens du devoir moral. Le seul témoignage ne suffit pas toujours à inciter une personne à agir. Il faut avoir un sens des responsabilités, « se sentir responsable » de porter à connaissance l’information véhiculée par ce témoignage… Ce sens des responsabilités doit être porté au nom de l’intérêt général, car les intérêts individuels prédominent.

Au vu du rôle reconnu aux lanceurs d’alerte dans les démocraties modernes, la formation du public à la compréhension de l’alerte éthique est une piste à développer. Dans les propositions du Conseil d’État, l’accessibilité et la visibilité des dispositifs d’alerte dans les entreprises et dans les administrations sont recommandées et envisagées par la mise en œuvre de divers vecteurs (les actions de communication (Proposition n° 4), les guides de bonnes conduites (Proposition n° 6). Cela étant, ces actions visent à la communication sur les dispositifs d’alerte, mais non la compréhension de la philosophie de l’action d’alerter.

En dernier lieu, il convient de s’attarder sur la proposition de la création d’un portail numérique de l’alerte (Proposition n° 9). Il s’agit d’une composante des modalités d’exercice du droit d’alerte. La pertinence d’une telle proposition est sans doute indiscutable au regard du rôle opératoire des supports des communications électroniques dans l’exercice des droits, à l’instar de celui de participation du public au processus décisionnel en matière d’environnement. La centralisation du traitement de l’alerte sur un tel canal apporterait une certaine cohérence au régime du droit d’alerte. Cela étant, l’enjeu réside encore une fois dans la visibilité de ce type dispositif qui risque d’être non connu par le public. Ainsi, une profusion en termes de dispositifs numériques est relativement probable, du fait de l’anonymat, pour le signalement des témoignages sur des plateformes en ligne (à titre d’exemple, voir la plateforme des victimes des pesticides : http://victimes-pesticides.fr/).

Tant pour les lanceurs d’alerte (traitement éthique de son signalement) que pour les autorités réceptionnant les alertes (traitement du bien-fondé de l’alerte), le traitement de l’alerte constitue l’étape clé de l’exercice du droit d’alerte. La protection des lanceurs d’alerte est conditionnée non seulement par la mise en œuvre des mécanismes de protection en la matière, mais aussi et surtout par les phases précédentes à la protection : le signalement et le traitement. Nous l’avons dit, pour qu’il y ait une protection, il faut que l’alerte soit fondée, signalée de bonne foi, au nom de l’intérêt général.

Il faut rester attentif à l’évolution et à l’encadrement du statut juridique de l’information communiquée par les lanceurs d’alerte, en considérant notamment son rôle confirmé dans le fonctionnement de la démocratie, et son rôle éventuel dans l’évolution d’autres droits, à l’instar du droit à l’information…

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