« Je suis Charlie » : un slogan inappropriable par le droit des marques ?

Yann Basire

Maître de conférences à l’UHA

Membre du CERDACC

 

Douze morts et onze blessés : tel est le bilan de l’attentat perpétré au siège de « Charlie Hebdo ». Après le choc et l’émotion, le temps était venu aux interrogations. Si les débats liés à la lutte contre la menace terroriste ou ceux relatifs à la liberté d’expression étaient parfaitement légitimes, on n’avait sans doute pas vu venir les questionnements relatifs au droit des marques.

Pourtant, on apprit le 13 janvier que le slogan « Je suis Charlie » avait fait l’objet de nombreux dépôts de marque à l’INPI, à l’OHMI et un peu partout dans le monde. Faut-il rappeler que ce slogan est né sur Twitter quelques minutes après l’attentat. Il devient rapidement un symbole repris dans le monde entier. Le hashtag #JeSuisCharlie fut relayé plus six millions de fois entre le 7 et le 12 janvier sur Twitter[1]. L’auteur de ce slogan, Joachim Roncin, se défendit de toute volonté mercantile et affirma qu’il ne souhaitait pas en faire un usage commercial. D’autres se montrèrent moins scrupuleux. Le fait d’essayer de « surfer » sur une actualité morbide en essayant de tirer profit du droit des marques n’est pas un phénomène nouveau. Le slogan « Boston Strong » avait par exemple été déposé suite à l’attentat du marathon de Boston en 2013.

Afin de couper court à la polémique, l’INPI précisa, de manière assez étonnante via un communiqué de presse, que la décision avait été prise de ne pas enregistrer ces marques car elles ne répondaient pas « au critère de caractère distinctif ». L’office ajouta que ce slogan ne pouvait être capté « par un acteur économique du fait de sa large utilisation par la collectivité »[2]. Les demandes de marques communautaires subiront le même sort, l’OHMI, par un communiqué en date du 16 janvier, indiquant que le signe « Je suis Charlie »sera probablement considéré comme étant contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs et dépourvu de caractère distinctif. Si ces communiqués permettent de préserver l’honneur du droit des marques et rappellent que, contrairement aux idées arrêtées, il n’y a pas de conflit entre le droit des marques et la liberté d’expression, ils doivent néanmoins être commentés, l’ordre public et aux bonnes mœurs n’apparaissant pas comme un critère décisif (I), contrairement à l’exigence de distinctivité (II).

I. « Je suis Charlie » : une marque contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ?

 

Pour qu’une marque soit valable, elle doit être licite[3]. C’est l’article L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle qui précise le sens de cet adjectif en visant les différentes hypothèses d’illicéité d’un signe : la marque ne doit pas être interdite par l’article 6 ter de la Convention de l’Union de la Paris et l’article 23, paragraphe 2 de l’accord sur les ADPIC. Elle ne doit pas non plus être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Enfin, elle ne doit pas être déceptive en trompant le public, notamment sur la nature, la qualité, ou la provenance géographique du produit ou service.

Dans son communiqué, l’OHMI ne vise que la contrariété du slogan « Je suis Charlie » à l’ordre public et aux bonnes mœurs. En droit des marques, un signe est généralement considéré de la sorte lorsqu’il est susceptible de porter atteinte à des principes essentiels au bon fonctionnement de la société[4]. Sont ainsi refusés à l’enregistrement, les signes subversifs, obscènes[5], à connotations racistes[6] ou incitant à l’usage de stupéfiants[7].

Quid alors de la contrariété à l’ordre public et aux bonnes mœurs du slogan « Je suis Charlie » évoqué par l’OHMI ? Celui-ci n’apparaissant pas comme étant particulièrement subversif ou obscène, il est légitime de s’interroger sur la pertinence de cet argument. Pour autant, la contrariété du signe litigieux à l’ordre public et aux bonnes mœurs pourrait être envisagée plus largement. C’est d’ailleurs ce que la Cour d’appel de Paris a déjà fait en constatant que l’atteinte à la liberté d’expression constituée un motif d’illicéité. Il était question dans cette affaire de la marque « Non à la Turquie en Europe ». Celle-ci avait été jugée illicite, non pas en raison de son caractère scandaleux, obscène ou bien encore subversif, mais parce qu’elle aurait permis à son titulaire d’obtenir un privilège d’exploitation purement politique sur l’emploi de ce signe. L’enregistrement de ce signe aurait eu pour conséquence de porter atteinte à la liberté d’expression « en faisant interdiction à tout citoyen, association et mouvement ou parti politique, de faire usage de ce slogan »[8].

À suivre ce raisonnement, il serait donc immoral de réserver le signe « Je suis Charlie » – symbole d’un mouvement populaire – eu égard à son caractère attentatoire à la liberté d’expression. L’argument peine à convaincre. En effet, on le sait, l’atteinte à la liberté d’expression n’est pas – plus ? – un argument valable en droit des marques. Le droit exclusif conféré par l’enregistrement du signe n’empêche pas les tiers de faire usage de celui-ci hors la vie des affaires[9]. C’est pourquoi l’usage d’une marque à des fins militantes ou parodiques n’est pas nécessairement illicite[10].

Comment, alors, justifier le recours à l’ordre public et aux bonnes mœurs pour refuser l’enregistrement du signe « Je suis Charlie » ? Ne serait-il pas envisageable d’invoquer la définition classique des bonnes mœurs[11] et l’immoralité des gains résultant de l’enregistrement de cette marque litigieuse ? Le caractère emblématique du slogan ne pourrait-il pas être aussi relevé pour expliquer que son dépôt soit contraire à l’ordre public ? Ces questions restent ouvertes, même si ces ébauches de justification ne concordent pas avec la conception traditionnelle de l’ordre public et des bonnes mœurs en droit des marques. Finalement, il serait peut-être plus simple de considérer que face à ces dépôts « peu scrupuleux », l’OHMI ait réagi comme tout un chacun, c’est-à-dire en considérant cette récupération mercantile comme indécente. On s’éloigne cependant ici du débat juridique… C’est donc un autre aspect de la validité de la marque qui doit retenir l’attention : l’exigence de distinctivité.

 

II. « Je suis Charlie » : une marque non distinctive ?

 

En plus d’être licite, le signe déposé se doit d’être distinctif[12]. Deux formes de distinctivité doivent être distinguées : « la distinctivité moderne, dite intrinsèque, et la distinctivité classique, dite extrinsèque »[13]. Ainsi, le signe doit non seulement être perçu comme une marque par le consommateur, mais aussi être arbitraire au regard des produits et services désignés. Traditionnellement, c’est ce dernier aspect du signe qui permettait de constater sa distinctivité. On retrouve cette exigence à l’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle qui envisage, outre les signes usuels et descriptifs, les signes qui seraient constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. À cette conception classique de la distinctivité s’ajoute désormais une conception moderne que l’on retrouve à l’article 3, paragraphe 1, sous b) de la Directive 2008/95 rapprochant les législations des États membres sur les marques et développée par la jurisprudence communautaire. Il s’agit de l’exigence de distinctivité autonome, autrement appelée la distinctivité intrinsèque.

Cet article précise simplement que sont refusées à l’enregistrement « les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ». Même si cette disposition n’a pas été transposée en droit français, les juges communautaires ont eu l’occasion de préciser qu’il s’agissait d’une condition autonome de validité de la marque[14]. En conséquence, un signe qui n’est ni usuel, ni descriptif, peut parfaitement être refusé à l’enregistrement faute de distinctivité intrinsèque, c’est-à-dire faute pour lui d’être en mesure d’identifier le produit ou service, le consommateur ne le percevant pas comme une marque. C’est pourquoi un signe exclusivement décoratif ou ayant un caractère exclusivement promotionnel[15] doit être refusé à l’enregistrement en ce qu’il est inapte à exercer la fonction d’identification de la marque.

La première décision significative[16] rendue par les juges français à propos de cette condition de distinctivité autonome mérite d’être évoquée ici. La Cour d’appel de Paris devait se prononcer sur la possibilité d’enregistrer la photo de Che Guevara, déposée, notamment, pour désigner des vêtements[17]. Si le signe est arbitraire pour les produits désignés en ce qu’il n’est pas usuel ou descriptif, les juges de la Cour d’appel ont néanmoins relevé qu’il s’agissait d’une photo emblématique ayant un fort pouvoir d’évocation. De ce fait, le consommateur ne peut percevoir le signe comme une marque garantissant l’origine des produits ou services auxquels il s’intéresse, mais comme une référence faite, à des fins politiques ou artistiques à l’œuvre de Korda qui magnifie Che Guevara. La solution est désormais classique et régulièrement rappelée par les juges français[18] et européens[19]. C’est ce raisonnement qui a été suivi par l’INPI à propos de la formule « Je suis Charlie ». En précisant que ce slogan « ne peut pas être capté par un acteur économique du fait de sa large utilisation par la collectivité », l’office français ne conteste pas le caractère arbitraire du signe, mais renvoie à l’exigence de distinctivité intrinsèque. C’est la symbolique du slogan et le fait qu’il ait été repris comme tel par une grande partie de la population – française, mais aussi mondiale – qui l’empêche(ra) d’être perçu comme une marque par le consommateur. L’argument retenu par l’INPI est le bon et semble difficilement contestable. Il a en outre le mérite d’avoir permis à l’office de se prononcer rapidement afin de couper court aux polémiques naissantes.

[1] http://www.lefigaro.fr/vox/medias/2015/01/15/31008-20150115ARTFIG00317-jesuischarlie-la-force-de-frappe-des-hashtags.php

[2] INPI, Communiqué de presse, 13 janv. 2015, http://www.inpi.fr/fr/l-inpi/espace-presse/communiques-de-presse/detail-communique/article/marque-je-suis-charlie-5968.html?cHash=29c53578373d677cdc62bca45557f40f

[3] V. sur cette question, J. Passa, Traité de droit de la propriété industrielle, t. 1, Marques et autres signes distinctifs, Dessins et modèles, LGDJ, 2e éd., 2009, n° 138, p. 156 ; J. Azéma & J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Précis, Droit privé, 7e éd., 2012, n° 1477, p. 831 ; J. Schmidt-Szalewski & J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Litec, 4e éd., 2007, n°484, p. 205 ; F. Pollaud-Dulian, Droit de la propriété industrielle, Economica, Corpus droit privé, 2e éd., 2011, n° 1382, p. 783.

[4] I. Roujou De Boubée, préc., n° 12. V. également A. Bouvel, Principe de spécialité et signes distinctifs, Litec, IRPI, Le droit des affaires, Propriété intellectuelle, t. 24, 2004, n° 293, p. 152. V. pour illustration, Paris, 4e ch., 15 février 1990, PIBD 1990, n° 483, III, p. 489.

[5] V. la marque « Screw you » jugée obscène pour des produits de consommation courant, OHMI, gde ch. rec., 6 juill. 2006, aff. R 0495/2005-G, Propr. industr. 2007, étude 4, A. Folliard-Monguiral, préc. n° 3.

[6] V. la marque « Paki » pour des produits d’emballage, TUE, 5 oct. 2011, aff. T-526/09, PAKI Logistics GmbH.

[7] V. la marque « Extasy, if you taste it you’ll be addict » rejetée par l’INPI pour des boissons alcooliques, CA Paris, 26 sept. 2008, n° 08/04025, Propr. intell. 2009, p. 97, M. Sabatier.

[8] CA Paris, 9 juin 2004, Propr. intell. 2004, p. 956, obs. X. Buffet-Delmas.

[9] V. notamment sur la question, J. Canlorbe, « L’usage dans la vie des affaires, condition nécessaire de la contrefaçon des marques », Legicom 2010, n° 44, p. 107.

[10] V. notamment, V. Ruzek, « La parodie en droit des marques », Propr. ind. 2005, n° 4, étude n° 11 ; Y. Reboul, « L’usage non contrefaisant de la marque d’autrui », in Festschrift für G. Kolle und D. Stauder, Carl Heymanns Verlag, 2005, p. 515.

[11] G. Cornu, Vocabulaire Juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9e éd., 2011.

[12] V. notamment sur la question de la distinctivité, J. Passa, op. cit., n° 87, p. 99 ; F. Pollaud-Dulian, op. cit., n° 1341, p. 746 ; J. Azéma & J.-C. Galloux, op. cit., n° 1482, p. 834 ; J. Schmidt-Szalewski & J.-L. Pierre, op. cit., n°491, p. 209 ; N. Binctin, LGDJ, Coll. Manuel, 3e, 2014, n° 762, p. 454 ; A. Bouvel, L’appréciation de la distinctivité des marques verbales évocatrices, Legicom 2010, n° 44, p. 27 ; La distinctivité de la marque, un standard en devenir, Légicom 2014, n° 53, p. 27 ; G. Bonet & A. Bouvel, Distinctivité du signe », J.-Cl. Marques – dessins et modèles, Fasc. 7112, 2013.

[13] A. Bouvel, La distinctivité de la marque, un standard en devenir, préc.

[14] CJCE, 12 février 2004, aff. C-265/00, Campina Melkunie, Rec. 2004, p. I-1699, pt. 18 ; CJCE, 8 avril 2003, aff. C-53/01, Linde e.a., Rec. 2003, p. I-3161, pt. 67 ; CJCE, 12 février 2004, aff. C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Rec. 2004, p. I-1619, pt. 67.

[15] V. notamment, TPICE, 11 décembre 2001, aff. T-138/00, Erpo Möbelwerk c/ OHMI, Rec. 2001, p. II-3739 ; TPICE, 5 décembre 2002, aff. T-130/01, Sykes Enterprises c/ OHMI, Rec. 2002, p. II-5179, pt. 28 à 30. La décision fut rendue à propos du slogan « Real People, Real Solutions ». V. aussi, TPICE, 31 mars 2004, aff. T-216/02, Fieldturf c/ OHMI, Rec. 2004, p. II-1023 rendu à propos du slogan « Looks like grass…Feels like grass…Plays like grass » utilisé pour désigner des gazons synthétiques ; TPICE, 30 juin 2004, aff. T-281/02, Norma Lebensmittelfilialbetrieb c/ OHMI, Rec. 2004, p. II-1915 rendu à propos du slogan « Mehr für ihr Geld » utilisé pour désigner des produits de consommation courante ; TPICE, 15 septembre 2005, aff. T-320/03, Citicorp c/ OHMI, Rec. 2005, p. II-3411 rendu à propos du slogan « Live richly » utilisé pour désigner des services financiers ; TPICE, 24 janvier 2008, aff. T-88/06, Dorel Juvenile Group c/ OHMI, Rec. 2008, p. II-10 rendu à propros du slogan « Savety 1st » utilisé pour désigner des jouets.

[16] V. également, CA Paris, 27 juin 2008, JurisData n° 2008-369802 ; Propr. ind. 2008, n° 12, comm. n° 95, obs. P. Tréfigny-Goy.

[17] CA Paris, 21 novembre 2008, Propr. ind. 2009, n° 5, comm. n° 33, obs. P. Tréfigny-Goy ; PIBD 2009, n° 889, III, p. 792.

[18] Cass. com., 6 janv. 2015, n° 13-17108.

[19] TUE, 15 janv. 2015, aff. T-197/13, « Monaco », pt. 66.

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