Comptes rendus du COLLOC de l'AFDS

Le recours à l’initiative spontanée par les opérateurs économiques du secteur de la défense ou comment faire avancer le droit par l’audace

Par

Guillaume FARDE

Docteur en sciences de gestion, Maître de conférences à l’IEP de Paris 

Le paradigme économique classique du droit de la commande publique veut que les rôles respectifs des acteurs publics et privés soient ainsi circonscrits. À l’acteur public revient le rôle de l’identification du besoin. À la différence de la célèbre loi des débouchés théorisée par     Jean-Baptiste Say et qui gouverne un marché privé où l’offre crée sa propre demande, le modèle économique dessiné par le droit de la commande publique a ceci d’atypique que la demande – en l’espèce, celle du pouvoir adjudicateur –, crée sa propre offre. Ce modèle serait une sorte de monopsone où de multiples offreurs – les entrepreneurs de travaux, les fournisseurs et les prestataires de services – satisfont un demandeur unique qui leur signifie la nature et l’étendue de ses besoins au moyen d’avis d'appel public à la concurrence. A l’opérateur économique privé revient donc l’attente patiente. Contrairement à la relation d’affaires privé-privé où la pression concurrentielle oblige à l’identification constante des besoins de clients potentiels qu’il faut être le premier à satisfaire, la relation d’affaires public-privé enferme l’opérateur économique privé dans un schéma délibérément limitatif qui neutralise chez lui toute forme d’innovation et de proactivité. L’avantage compétitif réside le plus souvent dans le critère prix, a fortiori face à des personnes publiques déjà lourdement endettées et tenues de limiter leurs investissements. 

L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat cherchait précisément à bousculer cet équilibre ancien. En créant dans son article 10, le mécanisme de l’initiative spontanée, elle intronisait la démarche coopérative au cœur du droit de la commande publique. Ce 17 juin 2004, le législateur pourtant réputé iconodoule, s’est fait iconoclaste et a ébranlé le dogme de la verticalité des contrats publics. Son iconoclastie ne s’est d’ailleurs pas limitée à la seule introduction sacrilège de procédés importés du droit privé en droit de la commande publique ; elle s’est également manifestée par l’atteinte portée au principe fondateur de l’autodétermination des besoins publics. Pour la première fois en droit public français, un opérateur économique privé pouvait aller au-devant d’un pouvoir adjudicateur et lui soumettre un projet de contrat de partenariat sans que sa démarche qui s’inscrit depuis lors dans un cadre juridique bien défini, ne vicie la passation ultérieure du contrat. Ce 17 juin 2004, le législateur aura donc été doublement audacieux. Sa première audace résidait dans l’initiation d’un mouvement de transformation de la relation contractuelle de droit public où le couple traditionnel administration / opérateur économique devait à terme, s’effacer au profit d’un second couple plus moderne, associant un partenaire d’affaires à un autre en vertu d’une logique empruntée à la common law. Dans un Etat attaché au caractère prétorien de son droit administratif, il fallait oser. Concomitamment, sa seconde audace consistait contre la tradition étatiste, à doter les opérateurs économiques privés des moyens de leur propre audace pour que les administrations bénéficient de leur savoir-faire et de leur inventivité. 

Dans le secteur de la défense pourtant, les opérateurs économiques ne se sont officiellement saisis du procédé qu’à trois reprises[1]. Chronologiquement, la première initiative spontanée a émané en 2010 d’une jeune Entreprise de services de sécurité et de défense (ESSD) et dont l’ambition originelle était d’ailleurs, de fonder son modèle économique sur ce procédé. Son projet, la location d’heures de vol d’Avions de transport tactique (ATT) au profit de l’Ecole des troupes aéroportées de Pau (ETAP) n’a cependant pas retenu l’attention du ministère, pas plus que celui consistant en l’externalisation du soutien du Centre d’entraînement tactique (CENTAC) déposé par les Groupes Nexter et Thales en 2013. Il se dessine ainsi un décalage entre le dessein initial du législateur et l’appréhension effective de l’initiative spontanée par les opérateurs économiques du secteur de la défense. Les raisons du faible intérêt témoigné à ce procédé tiennent pour une large part, au flou juridique qui l’entoure. Si l’initiative spontanée réifie le rôle de force de proposition des opérateurs économiques du secteur de la défense en les dotant des moyens juridiques de leur proactivité, les vides juridiques restent nombreux et conduisent à sérieusement nuancer l’intérêt de ce procédé. 



[1] Le 31 mai 2013, les groupes NEXTER et Thales ont déposé conjointement une initiative spontanée portant sur l’externalisation du soutien au profit d’un centre d’entraînement de l’armée de terre. Trois ans plus tôt, un énergéticien avait présenté une initiative spontanée portant sur le recours à un contrat de performance énergétique sur le site de Chambéry Roc Noir. L’offre a débouché sur une procédure de passation et le contrat a été notifié le 21 novembre 2011. Ces deux occurrences de l’initiative spontanée succèdent à celle déposée par une jeune ESSD le 17 juin 2010.

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